海口市琼山区人民法院
民事判决书
（2017）琼0107民初6339号
原告：海口明光酒店管理有限公司，住所地海口市南海大道9号明光国际大厦。
法定代表人：弭奎，董事长。
委托诉讼代理人：王康庭，海南外经律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄娴楚，海南外经律师事务所实习律师。
被告：于智超，男，1986年7月8日出生，汉族，住海口市。
委托诉讼代理人：蔡文灵，海南阳光岛律师事务所律师，由海口市法律援助中心指派。
原告海口明光酒店管理有限公司（以下简称明光酒店）与被告于智超劳动争议一案，本院于2017年9月8日立案受理。依法由审判员陈肖适用简易程序公开开庭进行了审理。原告明光酒店的委托诉讼代理人王康庭、黄娴楚，被告于智超及其委托诉讼代理人秦文灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告明光酒店向本院提出诉讼请求，判令：1、原告无须向被告支付解除劳动合同的赔偿金80000元；2、原告无须向被告支付加班工资16321元；3、原告无须向被告支付未休年假工资报酬2298元；4、原告无须向被告支付鉴定费用11000元；5、案件受理费由被告承担。
事实和理由：被告于2009年6月2日应聘到原告餐饮部工作，双方于2009年6月17日签订了一份劳动合同，合同载明，被告的工作时间为综合计算工时工作制（即以年为周期，总工时为1999.68小时）；《员工手册》是合同的附件。该合同的样本事先已通过劳动行政部门审核，《员工手册》亦经过原告工会组织讨论通过。该手册载明，旷工累计3天，予以解除劳动合同处理；加班必须由部门总监在加班前授权；《员工违纪通知书》需报部门分管领导及酒店总经理审批。在职期间，原告已正常安排被告休年休假，亦未安排被告加班。被告分别于2014年11月20日、2016年7月12日、2016年6月23日、6月25日、11月23日、8月31日、2017年2月14日因违法《员工手册》的相关规定，受到原告的相应处理。2017年3月2日，原告以被告在2016年度多次违反酒店规章制度受到5次处分为由，决定给予被告降级处分，职位由西餐厅经理降至副经理。2017年3月6日起，被告无故未上班。2017年3月10日，原告以被告无故旷工3天为由，决定解除与被告的劳动合同，并事先将解除劳动合同事宜书面通知了工会，先后通过电话、短信、微信、邮件等方式通知被告最后上班日为4月9日。但被告对此置之不理，继续旷工。2017年3月22日，被告到原告处办理了离职交接手续。被告以原告违法解除劳动合同应支付赔偿金等事项申请劳动仲裁，海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员的裁决结果部分支持了被告的主张，原告认为该裁决没有事实及法律依据。综上所述，原告根据被告的工作表现调整其职务及解除与被告之间的劳动合同并无不当，既未违约亦无违法行为。为维护原告合法权益，特提起诉讼。
被告于智超辩称，一、原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金80000元。被告提交两份录音及其鉴定意见书作为证据，能够证实2017年2月28日原告餐饮部总监李炜存在就被告离职、降职及经济补偿事宜与被告进行过协商，表示被告如果不愿意离职就给予降职，被告表示均不同意其意见的事实。至2017年3月2日原告为促使被告离职，作出《关于给予餐饮部于智超处分的通报》，2017年3月6日餐饮部秘书杨娟在工作微信群中通知被告，原告决定解除与被告的劳动合同。原告的上述行为证实原告存在违法解除与被告劳动合同的事实。被告在原告处工作年限〇〇7年9个月，月工资5000元，根据《劳动合同法》第八十七条等规定，原告应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。
二、原告应当向被告支付加班工资16321元。被告提交两份录音及其鉴定意见书作为证据能够证实李炜认可欠被告假期2个多月，如果被告愿意离职想把假期折价补偿给被告进行协商，被告未表示同意。结合前述录音证实的欠假期的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，被告上班实施指纹打卡，能够真实反映被告考勤事实，原告掌握着该份证据，负有举证义务，原告未提供证据，应当推定该份证据有利于被告，原告应承担不利法律后果，被告主张存在加班的事实成立。
三、原告应当向被告支付未休年休假工资2298元。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，原告对主张已经安排被告休年休假负有举证责任，其提供的证据不能证明其主张，应当承担不利法律后果。
四、因原告对被告提供的两份录音证据真实性不予认可，经鉴定，结果不利于原告，鉴定费11000元应当由原告负担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于原告提交的证据2009年6月17日签订的《劳动合同、劳动合同（样本）、2014年11月20日至2017年2月14日期间的《违纪通知书》七份、呈批单、2017年3月2日《关于给予餐饮部于智超处分的通报》（明光酒人[2017]020号）、于超智解除劳动合同通知书、离职手续清单、海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（海琼劳人仲裁字[2017]第30号），被告对真实性没有异议，经审查，本院对以上证据的真实性关联性予以确认,对《关于给予餐饮部于智超处分的通报》的合法性，本院认为部分会做阐明。
被告对原告提交的如下证据有异议，本院审查认定如下：对员工手册，被告对其三性均不予认可，但原告与被告签订的第十条第三款第6项中已约定，《员工手册》及甲方依法制定的各项规章制度为本劳动合同的附件，是本劳动合同不可分割的部分。被告在庭审时也陈述入职时领取了原告发放的《员工手册》，但其称是领取的海航公司版，不是明光酒店版，但法庭比对原告提交的两份《员工手册》后，发现海口明光海航大酒店的《员工手册》（以下简称海航版）比海口明光国际大酒店的《员工手册》（以下简称明光版）页数多，但海航版和明光版《员工手册》中均有一章《劳动用工管理》，内容基本一致，均有“旷工累计3天，予以解除劳动合同处理，只发给实际工作天数的工资。”的条款。综上，本院对原告提供的《员工手册》的真实性、合法性和关联性予以认可。对原告提交的于智超个人考勤记录和西餐厅3月份员工考勤统计表，被告对其三性有异议，但考勤记录是考勤系统导出的，3月份的考勤统计表与考勤记录吻合，也与被告自3月7日起不再去上班的情况相符，本院对原告提交的这两份证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。对原告提交的员工考勤统计表，与原告提交的于智超个人考勤记录有出入，故对这份员工考勤统计表的真实性本院不予认可。对原告提交的经理级排班表，属原告单方制作，与《员工手册》第六章第五条第1款关于年假的规定不符，手册中规定休假必须至少提前7个工作日申请（特殊情况除外），经部门总监批准并报人力资源部办理审核手续，按程序报酒店领导批复后方可执行。原告没有被告申请休假的相关材料，故对这份证据的真实性、合法性、关联性和证明力本院均不予认可。
对于被告提交的2009年6月17日签订的《劳动合同》、2015年6月2日签订的《劳动合同》、员工人事变动表、中国工商银行流水明细清单、招商银行账户历史交易明细表、鉴定意见书、关于给予餐饮部于智超处分的通报的真实性没有异议，本院经审查，对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。对被告提交的海口明光国际大酒店中层管理人员年终考核成绩单，没有原告的盖章确认，从成绩单上也无法看出是哪一年份的考核成绩，本院对该份证据的额真实性、合法性和关联性不予确认。对被告提交的录音1和录音2，原告对其合法性不予认可，但被告所提交的这两份录音并非以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违反〇〇序良俗的方式形成或者获取，本院对这两份录音的真实性、合法性和关联性予以确认。对被告提交的微信截图，被告虽然没有提供原件核实，但从截图的内容，可推断信息发布的时间为2017年3月6日，且杨娟作为餐饮部秘书，不会也不敢随便在微信群中自作主张解除与被告的劳动关系，其行为应该代表了公司的意思，本院对该份证据的真实性予以认可。对被告提供的工作安排表，原告对其真实性不予认可，经审查，该证据上存在多处涂改痕迹，表上也没有原告的盖章确认，仅为被告单方制作，本院对该份证据的真实性不予确认。
根据本院采信的证据，以及庭审查明的内容，本院认定事实如下：被告明光酒店于2008年8月14日注册成立，住所地位于海口市南海大道9号明光国际大厦。2009年6月2日，被告入职原告处工作。2009年6月17日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定被告在原告处担任餐饮部送餐服务员，劳动期限为从2009年6月2日至2012年6月1日止，工作时间为综合计算工时工作制，以年为周期，总工时为1999.68小时。原告每月10日发放工资，试用期月工资为850元，试用期满后月工资为900元。合同中还约定，《员工手册》及原告依法制定的各项规章制度为本劳动合同的附件，是本劳动合同不可分割的组成部分。2015年6月2日，原告与被告又签订了一份《劳动合同书》，劳动期限从2015年6月2日至2018年6月1日止，被告担任的岗位为餐饮部西餐管理。其他的约定与之前的合同基本一致。被告在原告处工作期间，岗位由送餐服务员逐步晋升为西餐厅经理，工资也逐渐上涨，2014年4月之后的月工资为5000元。
被告在职期间，原告分别于2014年11月20日、2016年6月23日、6月25日、7月12日、8月31日、11月23日、2017年2月14日向被告发出《违纪通知书》，以被告违反《员工手册》上的规定为由，对被告处于口头警告、书面警告、严重警告等处分，被告在上述《违纪通知书》的员工签署处均有签名。2017年3月2日，原告做出《关于给予餐饮部于智超处分的通报》，以被告自2016年至通报做出时，因多次违反酒店规章制度，已连续受到处分为由，根据酒店管理规定，决定给予被告降级处分，只为由西餐厅经理降至西餐厅副经理，工资标准按副经理工资执行，试用期三个月。
2017年3月6日，餐饮部秘书杨娟在“餐饮部明光大食堂”微信群中两次发布了同一条信息，内容为“尊敬的于智超先生，我是海口明光国际酒店餐饮部秘书杨娟，现在向您通知，根据您的工作表现，酒店已经对您做出提前一个月'解除合同'的处罚决定，最后工作日为2017年4月6日，请您在收到短信后，立即与西餐厅周倩沟通做好工作交接，谢谢合作！”。被告自2017年3月7日起不再去原告处工作。原告于2017年3月10日作出《违纪通知书》，以被告于2017年3月8-10日无故旷工，已违反酒店规定为由，提前一个月解除与被告的劳动关系，最后工作日为2017年4月9日。被告未在该份《违纪通知书》上签名。2017年3月14日，原告通过发送电子邮件的方式将该份通知书发送至被告的邮箱。2017年3月22日，被告至原告处办理了离职交接手续。
被告离职后，于2017年4月以原告作为被申请人向海口市琼山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称琼山劳动仲裁委）提起仲裁申请，请求：一、确认申请人与被申请人自2009年6月2日至2017年3月6日存在劳动关系；二、被申请人向申请人退还2017年2月、3月违法扣款874元；三、被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金80000元；四、被申请人向申请人支付休息日、法定节假日共71日的加班工资16321元；五、被申请人向申请人支付2016年10日的应休未休年休假工资报酬2298元；六、被申请人向申请人支付经济补偿金40000元。琼山劳动仲裁委经审理后于2017年8月15日作出海琼劳人仲裁字[2017]第30号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申请人于智超与被申请人明光酒店自2009年6月2日至2017年3月6日存在劳动关系；二、被申请人明光酒店自本裁决书生效之日起5日内向申请人于智超支付违法解除劳动合同的赔偿金80000元；三、被申请人明光酒店于本裁决书生效之日起5日内向申请人于智超支付加班工资16321元；四、被申请人明光酒店于本裁决书生效之日起5日内向申请人于智超支付应休未休年休假工资报酬2298元；五、被申请人明光酒店于本裁决书生效之日起5日内向申请人于智超支付鉴定费用11000元；六、驳回申请人于智超的其他仲裁请求。原告于2017年8月25日收到裁决书后，不服裁决，于2017年9月8日向本院提起本案诉讼。庭审时，对于仲裁委不予支持的第二项和第六项请求，原告与被告均未对此提起诉讼，本院已向双方释明这两项请求在本案中不再审理。
仲裁时，被告为证明原告系变相裁员，提交了两份其与原告酒店餐饮总监李炜的谈话录音，经琼山劳动仲裁委委托鉴定，确认两份录音中“李炜”男声与样本李炜的语音是同一的。被告为此垫付了鉴定费11000元。在录音1中，被告陈述“......李总要我交辞职报告，这种东西，想辞退我，这种东西，我觉得，我觉得我还是挺不接受的......”，李炜陈述“那就降职吧，没问题啊，没得说，经理层岗位肯定要调整，我也不怕跟你说，我要准备调Amanda下来。”录音2中，李炜陈述“......现在酒店这个月客房业主大会收回来这么，经营成本上也有很大压力，后面也会有理由，没有理由，说白了这就是变相裁员......到时候他们可能会叫你去调解，你看你这几天是要上班还是要休假，职务的调动是很尴尬的......你现在欠假是欠3个月嘛，对吧？”被告陈述“......不管说裁员干嘛的也好，那你要，你现在给我作出这种决定，你就要给我相应的一些我应该得到的补偿......”，李炜陈述“......现在酒店谈的话就是说想把这个假期折成钱作为一个补偿给你，赔付就可以了，因为酒店之前是没有这个案例的，其实这个假期，你两个多月，不是也是两个多月工资吗？......”
本院认为，一、关于原告与被告存在劳动关系的时间，双方均认可仲裁委确定的自2009年6月2日至2017年3月6日双方存在劳动关系，结合双方提供的劳动合同等材料，本院对原告与被告在该期间存在劳动关系予以认可。
二、关于原告是否存在违法解除劳动合同情形，是否应向被告支付赔偿金的问题。原告称解除与被告的劳动合同是因为被告在2017年3月8日至10日连续旷工，违反了公司的规章制度。但在2017年3月6日，原告已经通过餐饮部秘书杨娟通知被告，原告决定提前一个月解除与被告的劳动合同，被告因此才从2017年3月7日起不再去上班。原告在2017年3月10日又以被告连续旷工为由解除与被告的劳动合同，该通知书已经是第二份解除通知，不能客观反映被告自3月7日起不再去上班的真实原因，应是原告为证明其公司解除与被告劳动合同具有合法性而补作的，本院对该份解除通知书的合法性不予认可。被告在被原告降职前，虽然在工作中有几次违纪情形，但情节都较为轻微，结合在作出降职决定前，餐饮总监李炜与被告的对话内容可认定，原告是在通过降职的方式来变相辞退被告或者是逼迫被告辞职。即使原告对被告进行降职符合公司的规章制度，那除非有证据证明被告经调整工作岗位仍不能〇と喂ぷ鳎〇原告才可依据劳动合同法第四十条的规定提前三十日解除与被告的劳动合同。原告在对被告降职后几日内，就通过餐饮部秘书杨娟向被告发出了解除劳动合同的通知，属违法解除。被告在被解除劳动合同前在原告处工作七年零九个月，被解除劳动合同前十二个月的平均工资为5000元，故原告应依照劳动合同法第四十七条、第四十八条和第八十七条的规定，向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金5000元×8年×2倍=80000元。
三、关于被告的加班工资。虽然本院对原告提交的员工考勤统计表和被告提交的工作排班表的真实性不予认可，但在李炜与被告的谈话中提到被告存在加班情形，而且原告对员工实行指纹打卡考勤制度，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被告提供的录音已证明其存在加班事实，但原告持有包括被告在内的员工的完整考勤记录，却不向法院提供，应承担不利后果，本院对被告在仲裁时主张的71天加班予以认可。因加班时间和日期的不同，用人单位应向员工支付的加班工资的标准也不同，本案中，被告无法举证证明具体加班的日期，以及是否包含节假日加班和法定节假日加班，但其仅以日工资标准的100%来主张加班工资，不违反法律规定，属其对自身权利的自主处分，本院予以照准。故原告应向被告支付的加班工资为5000元÷21.75天×71天=16321元。
四、关于被告的应休未休年休假工资报酬。根据《员工手册》的规定，员工休带薪年假必须至少提前7个工作日申请（特殊情况除外），经部门总监批准并报人力资源部办理审核手续，按程序报酒店领导批复后方可执行。原告称已正常安排被告休年休假，但未能提供被告申请休假的相关材料，应承担举证不利的后果。被告自2009年6月2日入职原告公司，至2006年1月1日时累计工作未满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，但法律作出的只是底线性规定，并不排除当事人有高于该标准的意思自治，原告的《员工手册》中规定经理级别可以享受10天带薪年休假，其应当按照规定执行。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假〇蛘甙才胖肮つ晷菁偬焓〇少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。被告在2016年的月平均工资为5000元，原告已向被告支付了正常工作期间的工资，故原告应向被告支付的2016年应休未休年休假工资报酬为：5000元÷21.75天×10天×200%=4597.80元，被告在仲裁时仅主张2298元，仲裁委在裁决时已支持，本院亦予以支持。
五、关于被告在仲裁时因申请鉴定支出的费用如何承担的问题。《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十条规定，当事人申请鉴定的，鉴定费由申请鉴定方先行垫付，案件处理终结后，由鉴定结果对其不利方负担。鉴定结果不明确的，由申请鉴定方负担。本案中，被告申请鉴定得出的鉴定结果对原告不利，被告为此已垫付的鉴定费用11000元应由原告承担。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第四十条、《职工带薪年休假条例》第二条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、确认原告海口明光酒店管理有限公司与被告于智超自2009年6月2日至2017年3月6日期间存在劳动关系；
二、限原告海口明光酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向被告于智超支付违法解除劳动合同的赔偿金80000元；
三、限原告海口明光酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向被告于智超支付加班工资16321元；
四、限原告海口明光酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向被告于智超支付2016年应休未休年休假工资报酬2298元；
五、限原告海口明光酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向被告于智超支付鉴定费用11000元；
六、驳回原告海口明光酒店管理有限公司的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5元，由原告海口明光酒店管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审判员 陈 肖
二〇一七年十二月八日
书记员 唐 俊
速录员 陈文燕
速录员陈文燕